เดิมประมวลกฎหมายอาญามิได้กำหนดความผิดเกี่ยวกับศพเอาไว้ว่าเป็นความผิดแต่สถานการณ์ปัจจุบันของสังคมมีพฤติกรรมที่มีการกระทำกับศพมากขึ้น เช่นการกระทำชำเราศพ การกระทำอนาจารศพ การดูหมิ่นเหยียดหยามศพซึ่งพฤติกรรมเหล่านั้นเป็นการละเมิดต่อสิทธิของบุคคลในครอบครัว เกียรติยศและชื่อเสียงของบุคคลที่ตายไปแล้วและครอบครัวของผู้นั้น สภานิติบัญญัติแห่งชาติจึงออกพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา(ฉบับที่ ๒๒) พ.ศ.๒๕๕๘ เพิ่มเติมบทบัญญัติในประมวลกฎหมายอาญา ภาค ๒ ความผิดเป็นลักษณะ ๑๓ ความผิดเกี่ยวกับศพ มาตรา ๓๖๖/๑ มาตรา ๓๖๖/๒ มาตรา ๓๖๖/๓ และมาตรา๓๖๖/๔ ซึ่งประกาศใช้ในราชกิจจานุเบกษาวันที่ ๑๓ กุมภาพันธ์ ๒๕๕๘และมีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ ๑๔ กุมภาพันธ์ ๒๕๕๘ เป็นต้นไป

           คำว่า "ศพ" เป็นคำทั่วไป กฎหมายไม่ได้บัญญัตินิยามของ"ศพ" ไว้ เนื่องจากเดิมพระราชบัญญัติการทะเบียนราษฎร์พ.ศ.๒๔๙๙ มาตรา ๔ (๑๑) เคยนิยามคำว่า "ศพ" ไว้ว่า "ร่างกายของคนตาย"แต่พระราชบัญญัติดังกล่าวถูกยกเลิกโดยมาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติการทะเบียนราษฎร์พ.ศ.๒๕๓๔ อีกทั้งพระราชบัญญัติฉบับใหม่นี้ไม่ได้ให้คำนิยามคำว่า "ศพ" เอาไว้จึงต้องพิจารณาความหมายตามพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน คำว่า "ศพ"หมายความถึง "ซากผี ร่างคนที่ตายแล้ว"ดังนั้น การที่จะเป็นศพตามความหมายดังกล่าว ศพนั้นจะต้องมีสภาพบุคคลตามมาตรา ๑๕แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาก่อน และภายหลังบุคคลนั้นถึงแก่ความตายลง ผู้เขียนเห็นว่าถ้าหากเป็นกรณีทารกในครรภ์มารดาถึงแก่ความตายขณะอยู่ในครรภ์ภายหลังทารกคลอดออกมาในลักษณะที่ไม่มีชีวิตแล้ว ทารกนั้นไม่ใช่ "ศพ"และไม่ใช่ "ซากผี" ในความหมายตามพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน นอกจากนี้ คำว่า "ศพ"หมายความเฉพาะถึงร่างกายของคนที่ตายแล้วเท่านั้น ซากของสัตว์ที่ตายแล้วย่อมไม่ใช่"ศพ" ตามความหมายในบทบัญญัติตามลักษณะ ๑๓ นี้

ลักษณะ๑๓ ความผิดเกี่ยวกับศพ

๑.ความผิดฐานกระทำชำเราศพ

            ตามมาตรา ๒๗๖และมาตรา ๒๗๗ หากการกระทำความผิดในมาตราเหล่านี้เป็นการกระทำแก่ศพผู้กระทำย่อมไม่มีความผิดตามมาตราดังกล่าวเนื่องจากขาดองค์ประกอบภายนอกของความผิดในส่วนสิ่งที่ถูกกระทำต่อเพราะศพย่อมไม่ใช่ "ผู้อื่น" หรือ "เด็ก"ตามบทบัญญัติดังกล่าวแล้วแต่กรณี เช่น ฎ.๗๑๔๔/๒๕๔๕ เมื่อผู้ตายได้ตายไปแล้วจึงข่มขืนกระทำชำเราผู้ตายจำเลยจึงไม่มีความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราผู้ตาย เพราะผู้ตายได้ถึงแก่ความตายไปก่อนแล้ว ไม่มีสภาพเป็นบุคคลตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๕ แต่อย่างไรก็ตามการกระทำดังกล่าวย่อมเป็นการกระทำที่เกิดความเสียหายต่อสิทธิในครอบครัว เกียรติยศ และชื่อเสียงของญาติพี่น้องของผู้ตายและการกระทำที่ไม่สมควรนั้นย่อมกระทบต่อศีลธรรมอันดีของประชาชนด้วย

          ในต่างประเทศมีการบัญญัติกฎหมายเกี่ยวกับศพไว้แต่เป็นการบัญญัติไว้กว้างๆ มิได้มุ่งเน้นที่การกระทำชำเราโดยเฉพาะ เช่นในประเทศเยอรมนีมีบัญญัติฐานรบกวนความสงบสุขของผู้ตาย (disturb thepeace of the death) ไว้ในประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันในประเทศอังกฤษมีความผิดฐานล่วงล้ำร่างกายศพ (sexual penetration of acorpse)[1] เป็นต้น สภานิติบัญญัติแห่งชาติจึงเพิ่มเติมบทบัญญัติในประมวลกฎหมายอาญาภาค ๒ ความผิด มาตรา ๓๖๖/๑ ซึ่งเป็นการบัญญัติอัตราโทษลดลงมาจากความผิดฐานกระทำชำเราผู้อื่นตามมาตรา ๒๗๖

            มาตรา ๓๖๖/๑"ผู้ใดกระทำชำเราศพ ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสามปี หรือปรับไม่เกินหกหมื่นบาทหรือทั้งจำทั้งปรับ

          การกระทำชำเราตามวรรคหนึ่งหมายความว่า การกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศทวารหนัก หรือช่องปากของศพหรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของศพ"

            องค์ประกอบภายนอก (๑.) ผู้กระทำคือ ผู้ใด (๒.) การกระทำ คือ กระทำชำเรา (๓.) สิ่งที่ถูกกระทำต่อ คือ ศพ

          ผู้กระทำความผิดอาจเป็นผู้ใดก็ได้โดยไม่จำกัดตัวบุคคลและไม่จำกัดว่าเป็นเพศชายหรือหญิง ผู้กระทำอาจมีหลายคนร่วมกันกระทำความผิดก็ได้ ผู้ที่เคยเป็นสามีหรือภริยาของผู้ตายนั้นก็อาจกระทำความผิดตามมาตรานี้ได้

          ในส่วนของการกระทำ คือ การกระทำชำเรามาตรา ๓๖๖/๑ วรรคสอง ให้คำนิยามเอาไว้เป็นการเฉพาะโดยเทียบเคียงมาจากการกระทำชำเราบุคคลตามมาตรา ๒๗๖ วรรคสองหรือการกระทำชำเราเด็กตามมาตรา ๒๗๗ วรรคสองแต่ที่ต้องนำมาบัญญัติไว้ต่างหากเนื่องจากการกระทำต่อศพเป็นการกระทำกับสิ่งไม่มีชีวิตซึ่งมีความแตกต่างกับการกระทำต่อบุคคลที่ยังมีชีวิตอยู่บ้าง[2]

          ซึ่งการกระทำต้องเป็นการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศหรือใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับทวารหนัก หรือใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับช่องปากของศพหรืออาจเป็นการใช้สิ่งอื่นใดซึ่งอาจใช่หรือไม่ใช่อวัยวะของผู้กระทำ เช่น ของเทียมอวัยวะเพศหรือวัตถุอื่นใด กระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของศพ

          คำว่า "กระทำกับ" เป็นคำที่มีความหมายกว้างการกระทำจึงไม่จำเป็นจะต้องมีการล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศ ทวารหนักหรือช่องปากของศพเท่านั้น อาจเป็นการกระทำอยู่ภายนอกของอวัยวะดังกล่าวก็ได้ เช่น การถูไถดัน ทิ่ม หรือบดเบียดอยู่ที่อวัยวะดังกล่าวก็เป็นความผิดสำเร็จได้หาใช่เพียงพยายามกระทำความผิด[3]และการกระทำไม่จำเป็นต้องถึงขั้นที่ผู้กระทำสำเร็จความใคร่แม้ผู้กระทำจะไม่ถึงกับสำเร็จความใคร่แต่หากเป็นการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของตนเอง ย่อมเป็นความผิดสำเร็จ

          สิ่งที่ถูกกระทำต่อ คือ ศพดังได้กล่าวมาแล้วว่าเป็นคำทั่วไป จึงต้องพิจารณาความหมายตามพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน

            องค์ประกอบภายใน (๑.) เจตนาธรรมดา(๒.) เจตนาพิเศษ คือ เพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ

          ผู้กระทำจะต้องมีเจตนาธรรมดาตามมาตรา ๕๙วรรคสองและวรรคสาม กล่าวคือ ผู้กระทำจะต้องรู้ว่าสิ่งที่ตนกระทำต่ออยู่นั้นเป็นศพ หากผู้กระทำกระทำชำเราไปโดยเข้าใจว่าผู้ตายนั้นยังมีชีวิตอยู่จะถือว่าผู้กระทำประสงค์ต่อผลหรือย่อมเล็งเห็นผลว่าได้กระทำชำเราศพไม่ได้ผู้กระทำไม่มีความผิดตามมาตรา ๓๖๖/๑ วรรคหนึ่ง เนื่องจากการกระทำขาดองค์ประกอบภายในกล่าวคือไม่มีเจตนา และการกระทำดังกล่าวไม่เป็นความผิดมาตรา ๒๗๖ หรือมาตรา ๒๗๗แล้วแต่กรณี เนื่องจากการกระทำดังกล่าวขาดองค์ประกอบภายนอก กล่าวคือ ไม่มี "ผู้อื่น"หรือ "เด็ก" แล้วแต่กรณีเป็นสิ่งที่ถูกกระทำในความผิดฐานดังกล่าว

          นอกจากเจตนาธรรมดาแล้วผู้กระทำยังจะต้องมีเจตนาพิเศษหรือที่เรียกว่ามูลเหตุชักจูงใจในการกระทำความผิดด้วย คือเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ หากการกระทำที่เป็นไปเพื่อมูลเหตุชักจูงใจอย่างอื่นไม่เป็นความผิด  เช่นใช้มือหยิบสำลีอุดรูทวารหนักของศพเพื่อเก็บรักษาศพ เป็นต้นกรณีเช่นนี้ไม่มีความผิดตามมาตรา ๓๓๖/๑

๒.ความผิดฐานกระทำอนาจารแก่ศพ

          มาตรา ๓๖๖/๒ "ผู้ใดกระทำอนาจารแก่ศพต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสองปี หรือปรับไม่เกินสี่หมื่นบาทหรือทั้งจำทั้งปรับ"

            องค์ประกอบภายนอก (๑.)ผู้กระทำ คือ ผู้ใด (๒.) การกระทำ คือ กระทำอนาจาร (๓.) สิ่งที่ถูกกระทำต่อคือ ศพ

            การกระทำอนาจารหมายถึง การกระทำที่ไม่สมควรในทางเพศ[4] ซึ่งเป็นการเทียบเคียงได้จากการกระทำอนาจารบุคคลอื่นตามมาตรา๒๗๘ ตามที่ศาลฎีกาเคยวางแนวบรรทัดฐานเอาไว้  การกระทำอนาจารคือการกระทำที่ไม่สมควรในทางเพศ เพียงแต่กอดจูบลูบคลำ แตะต้องเนื้อตัวร่างกายในทางไม่สมควรก็เป็นความผิดสำเร็จแล้ว (เทียบฎ.๔๐๒๔/๒๕๓๔) จำเลยกอดคอผู้เสียหายและจับแขนผู้เสียหายลากเพื่อจะพาเข้าห้องพักในโรงแรม เป็นการกระทำที่ไม่สมควรในทางเพศ มีความผิดฐานกระทำอนาจาร (เทียบ ฎ.๓๙๕๓/๒๕๓๙) การที่จำเลยเข้าโอบไหล่ผู้เสียหาย ทั้งที่ไม่เคยรู้จัก กันมาก่อน ถือเป็นการลวนลามผู้เสียหายในทางเพศแล้ว เป็น ความผิดฐานกระทำอนาจาร(เทียบ ฎ.๕๖๙๔/๒๕๔๑) ซึ่งรวมถึงการกระทำให้เกิดความอับอายขายหน้าในทางเพศด้วยมิได้หมายเฉพาะในทางประเวณีหรือความใคร่เท่านั้น เช่น การกอดเอว จับมือหรือดึงแขนเป็นต้น[5](เทียบ ฎ.๔๘๓๖/๒๕๔๗)

          การกระทำความผิดฐานนี้จะต้องเป็นการกระทำต่อเนื้อตัวร่างกายของศพนั้นโดยตรง[6] เช่นใช้มือสัมผัส ลูบคลำ กอดปล้ำ หอมแก้ม เป็นต้น การกระทำที่ไม่ได้กระทำต่อศพโดยตรงแม้จะมีความไม่สมควรในทางเพศอยู่บ้างก็ไม่เป็นการอนาจาร เช่นการกล่าวถ้อยคำในทางเพศ เป็นต้น (เทียบ ฎ.๒๘๕๘/๒๕๔๐) แต่หากถ้อยคำดังกล่าวเป็นการดูหมิ่นเหยียดหยามศพย่อมเป็นความผิดตามมาตรา ๓๖๖/๔

          หากการกระทำที่ปรากฏออกมานั้นไม่ใช่การกระทำที่ไม่สมควรในทางเพศในมาตรฐานของวิญญูชนแม้ผู้กระทำจะมีความรู้สึกในทางเพศอยู่ในขณะกระทำก็ตาม การกระทำดังกล่าวนั้นก็ไม่เป็นการอนาจารเช่น แพทย์ตรวจพิสูจน์กระทำการชันสูตรพลิกศพผู้ตาย แม้แพทย์จะมีความรู้สึกในทางเพศก็ไม่เป็นความผิดฐานนี้ เป็นต้น[7]

            องค์ประกอบภายใน เจตนาธรรมดาผู้กระทำจะต้องมีเจตนาธรรมดาตามมาตรา ๕๙ วรรคสองและวรรคสาม กล่าวคือผู้กระทำจะต้องรู้ว่าสิ่งที่ตนกระทำต่ออยู่นั้นเป็นศพ และต้องรู้ด้วยว่าการกระทำของตนนั้นเป็นการกระทำที่ไม่สมควรในทางเพศหากผู้กระทำทำไปโดยต้องการแสดงความรักต่อผู้ตายตามวิสัยของบุคคลที่เคยมีความรักต่อกันมาก่อนการกระทำนั้นย่อมไม่มีเจตนาอนาจารศพ (เทียบ ฎ.๑๒๔๘๒/๒๕๔๗)

          ความผิดตามมาตรา ๓๖๖/๒ นี้แม้จะเทียบเคียงมาจากการกระทำอนาจารผู้อื่นตามมาตรา ๒๗๘ แต่ก็มีความแตกต่างกันกล่าวคือ การกระทำอนาจารผู้อื่นตามมาตรา ๒๗๘ หากผู้ถูกกระทำยินยอมการกระทำย่อมไม่เป็นความผิด (ฎ.๒๒๔๕/๒๕๓๗) แต่การกระทำอนาจารศพตามมาตรา ๓๖๖/๒ศพไม่อาจให้ความยินยอมได้ หรือแม้ขณะมีชีวิตจะให้ความยินยอมไว้ล่วงหน้าก็ตามแต่เมื่อตายแล้วจะยังถือว่าให้ความยินยอมอยู่ไม่ได้การกระทำอนาจารศพย่อมต้องเป็นความผิดตามมาตรา ๓๖๖/๒

          ความผิดฐานนี้ในต่างประเทศก็สามารถเทียบได้กับฐานรบกวนความสงบสุขของผู้ตาย(disturb the peace of the death) ในประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันและความผิดฐานล่วงล้ำร่างกายศพ (sexual penetration of a corpse) ในประเทศอังกฤษได้เช่นกัน[8]

๓.ความผิดฐานทำให้ศพเสียหาย

            มาตรา ๓๖๖/๓"ผู้ใดโดยไม่มีเหตุอันสมควร ทำให้เสียหาย เคลื่อนย้าย ทำลาย ทำให้เสื่อมค่าหรือทำให้ไร้ประโยชน์ ซึ่งศพ ส่วนของศพ อัฐิ หรือเถ้าของศพต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสามปี หรือปรับไม่เกินหกหมื่นบาทหรือทั้งจำทั้งปรับ"

          องค์ประกอบภายนอก (๑.) ผู้กระทำ คือ ผู้ใด (๒.) การกระทำ คือ ทำให้เสียหาย เคลื่อนย้ายทำลาย ทำให้เสื่อมค่า หรือทำให้ไร้ประโยชน์ (๓.) สิ่งที่ถูกกระทำต่อ คือ ศพส่วนของศพ อัฐิ หรือเถ้าของศพ

          การกระทำที่เป็นการทำให้เสียหาย ทำลายทำให้เสื่อมค่า หรือทำให้ไร้ประโยชน์ เป็นการกระทำในลักษณะเดียวกับความผิดฐานทำให้เสียทรัพย์ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๕๘ คำว่า "ทำให้เสียหาย"เป็นคำที่มีความหมายกว้าง กล่าวคือ เป็นการทำให้สิ่งที่ถูกกระทำเปลี่ยนแปลงไปในทางเสื่อมเสียแต่คำว่า "ทำลาย" มีลักษณะคล้ายกับการทำให้เสียหาย แต่ความรุ่นแรงของคำว่าทำลายมีลักษณะที่รนแรงกว่าซึ่งอาจเป็นการทำลายทั้งหมดหรือบางส่วนก็ได้การทำลายในลักษณะของการกระทำจึงเป็นการทำให้เสียหายไปพร้อมกันด้วย "ทำให้เสื่อมค่า"เป็นการกระทำที่ลดมูลค่าของสิ่งนั้นๆ แม้สิ่งนั้นยังคงอยู่ในสภาพเดิม เช่นเมื่อมีบุคคลหนึ่งตายลง แทนที่จะนำไปประกอบพิธีทางศาสนากลับนำศพของผู้ตายไปแห่ขบวน แม้ศพนั้นยังคงมีสภาพตามเดิมแต่ย่อมเป็นการทำให้เสื่อมค่าอยู่ในตัว เป็นต้น "ทำให้ไร้ประโยชน์" คือทำให้ศพนั้นไม่สามารถใช้การได้ไม่ว่าทั้งหมดหรือแต่บางส่วนถึงแม้ศพจะยังคงสภาพเดิมอยู่[9]

          "การทำให้สูญหาย"แม้ไม่เป็นความผิดตามมาตรานี้แต่ถ้าการทำให้สูญหายเป็นการทำโดยทำลายศพไปเสียทีเดียวย่อมเป็นความผิดตามมาตรานี้ด้วย เช่น โยนศพทิ้งทะเลที่มีปลาฉลามชุกชุม เป็นต้น  

          การกระทำที่เป็นความผิดตามมาตรานี้ยังมีการ"เคลื่อนย้าย" หมายความว่า การย้ายที่ เปลี่ยนที่หรือการทำให้เคลื่อนที่จากจุดหนึ่งไปยังอีกจุดหนึ่ง ซึ่งมีความหมายเดียวกับคำว่า"ย้าย" ในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๑๙๙ แต่ที่แตกต่างกับมาตรา ๑๙๙คือมูลเหตุจูงใจในการกระทำหรือที่เรียกว่าเจตนาพิเศษ กล่าวคือ มาตรา ๑๙๙ต้องมีเจตนาพิเศษเพื่อปิดบังการเกิด การตาย หรือเหตุแห่งการตาย ซึ่งตามมาตรา ๓๖๖/๓นี้ไม่จำเป็นต้องมีเจตนาพิเศษดังกล่าว แต่การเคลื่อนย้ายตามมาตรา ๓๖๖/๓ จะต้องมีพฤติการณ์ประกอบการกระทำโดยไม่มีเหตุอันสมควร[10]

          สิ่งที่ถูกกระทำต่อ คือ ศพ ส่วนของศพอัฐิ หรือเถ้าของศพ คำว่า "ศพ" มีความหมายตามที่ได้ให้ความหมายไว้แล้วในตอนต้น"ส่วนของศพ" ก็เป็นอวัยวะส่วนหนึ่งส่วนใดของศพนั่นเอง เช่น แขน ขา ศีรษะหรืออวัยวะภายในร่างกายของศพ เป็นต้น คำว่า "อัฐิ" หมายความว่ากระดูกคนที่เผาแล้ว ส่วนคำว่า "เถ้าของศพ" คือ สิ่งที่เป็นผงละเอียดของศพที่เหลือจากการเผาไปจนมอดแล้วซึ่งความหมายเหล่านี้เป็นความหมายตามธรรมดาตามพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน[11]

            องค์ประกอบภายนอกที่ไม่ใช่ข้อเท็จจริงกระทำโดยไม่มีเหตุอันสมควร

          คำว่าองค์ประกอบภายนอกซึ่งไม่ใช่ข้อเท็จจริง[12]หมายถึงว่าการกระทำโดยไม่มีเหตุอันสมควรเป็นองค์ประกอบภายนอกของความผิดตามมาตรา๓๖๖/๓ อันหนึ่งแต่ไม่ใช่ข้อเท็จจริงที่ผู้กระทำจะต้องรู้ว่ากรณีใดสมควรหรือกรณีใดไม่สมควรแต่จะต้องเอามาตรฐานของวิญญูชนมาพิเคราะห์ว่า การกระทำของผู้กระทำที่แสดงออกมานั้นวิญญูชนเห็นว่าเป็นการกระทำไปโดยมีเหตุอันสมควรหรือไม่หากการกระทำนั้นเป็นการกระทำที่ไม่มีเหตุอันสมควรในมาตรฐานของวิญญูชนแม้ผู้กระทำเห็นว่าเป็นการทำไปโดยมีเหตุอันสมควรการกระทำก็ยังเป็นความผิดอยู่นั่นเอง

          หากการกระทำที่มีลักษณะทำให้เสียหายเคลื่อนย้าย ทำลาย ทำให้เสื่อมค่า หรือทำให้ไร้ประโยชน์เป็นการกระทำไปโดยมีเหตุอันสมควร เช่น การชันสูตรพลิกศพการเคลื่อนย้ายศพไปประกอบพิธีกรรมทางศาสนามูลนิธิการกุศลเคลื่อนย้ายศพออกจากสถานที่เกิดอุบัติเหตุหรือนักศึกษาแพทย์ทำการผ่าศพเพื่อการศึกษา เป็นต้น การกระทำเหล่านี้ไม่เป็นความผิดตามมาตรา๓๖๖/๓ เนื่องจากขาดองค์ประกอบภายนอกของความผิดฐานนี้

            องค์ประกอบภายใน เจตนาธรรมดาผู้กระทำจะต้องมีเจตนาธรรมดาตามมาตรา ๕๙ วรรคสองและวรรคสาม กล่าวคือผู้กระทำจะต้องรู้ว่าสิ่งที่ตนกระทำต่ออยู่นั้นเป็นศพ ส่วนของศพ อัฐิหรือเถ้าของศพ และรู้ว่าตนกำลังทำให้สิ่งเหล่านั้นเสียหาย เคลื่อนย้าย ทำลายทำให้เสื่อมค่า หรือทำให้ไร้ประโยชน์

 

๔.ความผิดฐานดูหมิ่นเหยียดหยามศพ           

          มาตรา ๓๖๖/๔"ผู้ใดกระทำด้วยประการใดๆ อันเป็นการดูหมิ่นเหยียดหยามศพต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสามเดือน หรือปรับไม่เกินห้าพันบาทหรือทั้งจำทั้งปรับ"

            องค์ประกอบภายนอก (๑.)ผู้กระทำ คือ ผู้ใด (๒.) การกระทำ คือ กระทำด้วยประการใดๆ (๓.) สิ่งที่ถูกกระทำต่อคือ ศพ

          การกระทำอันจะเป็นความผิดตามมาตรานี้คือการกระทำด้วยประการใดๆซึ่งเป็นการกระทำที่มีความหมายกว้าง ซึ่งรวมตลอดทั้งการแสดงกริยาไม่ว่าในทางวาจาเขียนเป็นหนังสือ หรือการแสดงท่าทาง เช่น การพูดจาโดยใช้คำพูดหยาบคายกับศพการพูดใส่ความศพ การตั้งศพไว้ในสถานที่ไม่เหมาะสม การแสดงท่าทางล้อเลียนศพ ยกเท้าใส่ศพเปลือยกายให้ศพ ให้ของลับศพ เป็นต้น

            องค์ประกอบภายนอกที่ไม่ข้อเท็จจริง คือ อันเป็นการดูหมิ่นเหยียดหยาม

          แม้การกระทำอันจะเป็นความผิดตามมาตรา๓๖๖/๔ นี้จะมีลักษณะการกระทำที่กว้างตามที่กล่าวมาแล้วก็ตาม การกระทำนั้นจะเป็นความผิดมาตรานี้ได้ก็ต่อเมื่อการกระทำนั้นจะต้องมีลักษณะอันเป็นการดูหมิ่นเหยียดหยามศพด้วยซึ่งองค์ประกอบข้อนี้เป็นองค์ประกอบภายนอกซึ่งไม่ใช่ข้อเท็จจริง[13] หมายถึงว่าการกระทำอันเป็นการดูหมิ่นเหยียดหยามศพเป็นองค์ประกอบภายนอกของความผิดตามมาตรา๓๖๖/๔ อันหนึ่ง แต่ไม่ใช่ข้อเท็จจริงที่ผู้กระทำจะต้องรู้ว่ากรณีใดบ้างที่เป็นการดูหมิ่นเหยียดหยามกล่าวคือไม่อยู่ภายใต้บังคับของหลักในมาตรา ๕๙ วรรคสามแต่จะต้องเอามาตรฐานของวิญญูชนมาพิเคราะห์ว่า การกระทำของผู้กระทำที่แสดงออกมานั้นวิญญูชนเห็นว่าเป็นการกระทำที่เป็นการดูหมิ่นเหยียดหยามหรือไม่หากการกระทำนั้นเป็นการกระทำที่เป็นการดูหมิ่นเหยียดหยามในมาตรฐานของวิญญูชนแม้ผู้กระทำเห็นว่าเป็นการทำไปโดยไม่มีเจตนาจะเหยียดหยามศพการกระทำก็ยังเป็นความผิดอยู่นั่นเอง แต่ถ้าวิญญูชนเห็นว่าไม่เป็นการเหยียดหยามผู้กระทำย่อมไม่มีความผิด แม้ผู้กระทำจะมีเจตนาจะดูหมิ่นเหยียดหยามก็ตามก็ไม่มีความผิดแม้กระทั่ง "พยายาม" ตามมาตรา ๘๐[14]

          ซึ่งคำว่า "ดูหมิ่น" หมายความว่าดูถูกเหยียดหยาม ทำให้อับทาย เสียหาย สบประมาท หรือด่า ซึ่งเป็นความหมายที่ศาลฎีกาเคยให้ความหมายไว้(ฎ. ๒๘๐๙/๒๕๑๑, ฎ.๔๐๓/๒๔๘๑, ฎ.๗๕๘/๒๔๙๘, ฎ.๔๓๒๗/๒๕๔๐)

          การกระทำด้วยประการใดๆอันเป็นการดูหมิ่นเหยียดหยามนี้ เป็นการกระทำต่อศพโดยตรงไม่จำเป็นต้องกระทำต่อบุคคลที่สามอย่างเช่นการหมิ่นประมาทตามมาตรา ๓๒๖แต่การกระทำนั้นอาจไม่กระทำต่อหน้าศพก็ได้

          อีกทั้งการกระทำอันเป็นการดูหมิ่นเหยียดหยามศพนั้นเป็นคนละกรณีกับการหมิ่นประมาทผู้ตายตามมาตรา ๓๒๗เพราะความผิดฐานหมิ่นประมาทผู้ตายตามมาตรา ๓๒๗ มุ่งประสงคุ้มครองชื่อเสียงของบิดามารดา คู่สมรส หรือบุตรของผู้ตาย แต่ความผิดตามมาตรา ๓๖๖/๔ นี้มุ่งคุ้มครองชื่อเสียงเกียรติคุณของผู้ตายโดยตรง ตลอดทั้งเพื่อคุ้มครองความสงบสุขของสังคม    

            องค์ประกอบภายใน เจตนาธรรมดาผู้กระทำจะต้องมีเจตนาธรรมดาตามมาตรา ๕๙ วรรคสองและวรรคสาม กล่าวคือผู้กระทำจะต้องรู้ว่าสิ่งที่ตนกระทำต่ออยู่นั้นเป็นศพถ้าผู้กระทำเข้าใจว่ากำลังกระทำต่อบุคคลที่ยังมีชีวิตอยู่ เช่นคู่อริของตนซึ่งเห็นจากด้านหลัง เข้าใจว่ากำลังนั่งอยู่เฉยๆ จึงด่าและยกเท้าให้แต่ความจริงคู่อริของตนนั้นหัวใจวายตายไปแล้วเช่นนี้จะถือว่ากระทำโดยประสงค์ต่อผลหรือย่อมเล็งเห็นผลของการกระทำนั้นไม่ได้ผู้กระทำไม่มีความผิดเนื่องจากขาดองค์ประกอบภายใน

          ความผิดฐานนี้ในต่างประเทศมีบัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันหมวดความผิดเกี่ยวกับศาสนาและปรัชญาแห่งชีวิต (crimes which relate to religion andphilosophy of life) นอกจากนี้ประมวลกฎหมายอาญาอิตาลีมีความผิดฐานดูหมิ่นศพ ในมาตรา ๔๑๐ บัญญัติไว้โดยตรง[15]

          ความผิดเกี่ยวกับศพนี้มุ่งคุ้มครองสิทธิของบุคคลในครอบครัวเกียรติยศ และชื่อเสียงของบุคคลที่ตายไปแล้วและครอบครัวของผู้นั้นตลอดทั้งเพื่อคุ้มครองความสงบสุขของสังคมส่วนรวมด้วย ซึ่งการกระทำความผิดตามลักษณะ๑๓ นี้ทุกมาตรา เป็นการกระทำต่อบุคคลที่ไม่มีชีวิตอยู่แล้วบุคคลนั้นย่อมไม่อาจกลับมาทำการยอมความกันได้อีก จึงกำหนดให้ความผิดตามมาตรา๓๖๖/๑-๓๖๖/๔ นี้เป็นความผิดอาญาแผ่นดิน มิใช่ความผิดอันยอมความได้รัฐสามารถดำเนินคดีได้โดยไม่ต้องมีผู้ร้องทุกข์เนื่องจากรัฐเป็นผู้เสียหายในความผิดเหล่านี้อย่างไรก็ตามบรรดาทายาทซึ่งได้รับความเสียหายโดยตรงก็เป็นผู้เสียหายในความผิดเหล่านี้ด้วย     

---

                [1]บันทึกวิเคราะห์สรุปสาระสำคัญของร่างพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ ..) พ.ศ..... (กำหนดบทนิยามคำว่า "เจ้าพนักงาน" ความผิดเกี่ยวกับศพความผิดเกี่ยวกับการคุกคาม และแก้ไขอัตราโทษปรับสำหรับความผิดลหุโทษ),สภานิติบัญญัติแห่งชาติ ,หน้า ๓-๔

            [2]เพิ่งอ้าง,หน้าเดียวกัน

            [3] เกียรติขจรวัจนะสวัสดิ์. กฎหมายอาญา ภาคความผิด เล่ม ๒. พิมพ์ครั้งที่ ๕. กรุงเทพฯ: พลสยามพริ้นติ้ง. ๒๕๕๐, หน้า ๓๐๗-๓๑๐

            [4] หยุด แสงอุทัย,กฎหมายอาญา ภาค ๒-๓, พิมพ์ครั้งที่ ๗, กรุงเทพ:สำนักพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๓๘, หน้า๑๗๐

            [5] เกียรติขจรวัจนะสวัสดิ์. กฎหมายอาญา ภาคความผิด เล่ม ๒, หน้า ๓๒๓

            [6] จิตติติงศภัทิย์, คำอธิบาย ประมวลกฎหมายอาญา ภาค ๒ ตอน ๑. พิมพ์ครั้งที่ ๘. กรุงเทพฯ: ห้างหุ้นส่วนจำกัด จิรรัชการพิมพ์. ๒๕๔๘, หน้า ๗๕๗

            [7] จิตติติงศภัทิย์, คำอธิบาย ประมวลกฎหมายอาญา ภาค ๒ ตอน ๑, หน้า ๗๖๓ และ หยุด แสงอุทัย,กฎหมายอาญา ภาค ๒-๓, หน้า ๑๗๐

                [8]บันทึกวิเคราะห์สรุปสาระสำคัญของร่างพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ ..) พ.ศ..... ,หน้า ๓-๔

                [9]จิตติติงศภัทิย์. คำอธิบาย ประมวลกฎหมายอาญา ภาค ๒ ตอน ๒ และภาค ๓. พิมพ์ครั้งที่ ๗.กรุงเทพฯ:บริษัทศูนย์การพิมพ์เพชรรุ่ง จำกัด. ๒๕๕๓, หน้า ๑๐๗๔-๑๐๗๘

                [10]บันทึกวิเคราะห์สรุปสาระสำคัญของร่างพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ ..) พ.ศ..... (กำหนดบทนิยามคำว่า "เจ้าพนักงาน" ความผิดเกี่ยวกับศพความผิดเกี่ยวกับการคุกคาม และแก้ไขอัตราโทษปรับสำหรับความผิดลหุโทษ),สภานิติบัญญัติแห่งชาติ ,หน้า ๕

            [11] เพิ่งอ้าง, หน้า๖

            [12] เป็นคำของศาสตราจารย์เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์ ซึ่งมีความหมายอย่างเดียวกับที่ศาสตราจารย์จิตติติงศภัทิย์ ใช้คำว่า "พฤติการณ์ประกอบการกระทำ" ซึ่งมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่๗๖๙/๒๕๔๐ ใช้คำว่า "พฤติการณ์ที่ประกอบการกระทำ"

            [13] เป็นคำของศาสตราจารย์เกียรติขจร วัจนะสวัสดิ์ ซึ่งมีความหมายอย่างเดียวกับที่ศาสตราจารย์จิตติติงศภัทิย์ ใช้คำว่า "พฤติการณ์ประกอบการกระทำ" ซึ่งมีคำพิพากษาศาลฎีกาที่๗๖๙/๒๕๔๐ ใช้คำว่า "พฤติการณ์ที่ประกอบการกระทำ"

                [14]เกียรติขจรวัจนะสวัสดิ์. กฎหมายอาญา ภาคความผิด เล่ม ๑. พิมพ์ครั้งที่ ๕. กรุงเทพฯ: จิรรัชการพิมพ์. ๒๕๕๐, หน้า ๕๐-๕๒

                [15]บันทึกวิเคราะห์สรุปสาระสำคัญของร่างพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ ..) พ.ศ. ,หน้า๓-๔