ความรู้ทางกฎหมายPhubed Pisanaka
ข้อสังเกตบางประการของร่างแก้ไขพรบ.คอมพิวเตอร์ 2559 ฉบับวันที่ 30 กันยายน 2559
  • นายภูเบศ พิศนาคะ

    มาตราและประเด็นที่น่าสนใจ

    มาตรา 18 ภายใต้บังคับมาตรา 19 เพื่อประโยชน์ใน การสืบสวนและสอบสวนในกรณีที่มีเหตุ อันควรเชื่อได้ว่ามีการกระทำความผิดตามพระราชบัญญัตินี้ หรือในกรณีที่มีการร้องขอตามวรรคสอง ให้พนักงานเจ้าหน้าที่มีอำนาจอย่างหนึ่งอย่างใดดังต่อไปนี้ เฉพาะที่จำเป็นเพื่อประโยชน์ในการใช้เป็นหลักฐานเกี่ยวกับการกระทำความผิด และหาตัวผู้กระทำความผิด

    (1) มีหนังสือสอบถามหรือเรียกบุคคลที่เกี่ยวข้องกับการกระทำความผิดตามพระราชบัญญัตินี้มาเพื่อให้ถ้อยคำส่งคำชี้แจง เป็นหนังสือ หรือส่งเอกสาร ข้อมูล หรือ หลักฐานอื่นใดที่อยู่ในรูปแบบที่สามารถ เข้าใจได้

    (2) เรียกข้อมูลจราจรทางคอมพิวเตอร์จาก ผู้ให้บริการเกี่ยวกับการติดต่อสื่อสารผ่าน ระบบคอมพิวเตอร์หรือจากบุคคลอื่นที่เกี่ยวข้อง

    (3) สั่งให้ผู้ให้บริการส่งมอบข้อมูลเกี่ยวกับ ผู้ใช้บริการที่ต้องเก็บตามมาตรา 26 หรือที่ อยู่ในความครอบครองหรือควบคุมของผู้ ให้บริการให้แก่พนักงานเจ้าหน้าที่หรือให้เก็บข้อมูลดังกล่าวไว้ก่อน

    (4) ทำสำเนาข้อมูลคอมพิวเตอร์ ข้อมูลจราจรทางคอมพิวเตอร์จากระบบคอมพิวเตอร์ ที่มีเหตุอันควรเชื่อได้ว่ามี การกระทำความผิดตามพระราชบัญญัตินี้ ในกรณีที่ระบบคอมพิวเตอร์นั้นยังมิได้อยู่ในความครอบครองของพนักงานเจ้าหน้าที่

    (5) สั่งให้บุคคลซึ่งครอบครองหรือควบคุม ข้อมูลคอมพิวเตอร์ หรืออุปกรณ์ที่ใช้เก็บ ข้อมูลคอมพิวเตอร์ ส่งมอบข้อมูล คอมพิวเตอร์ หรืออุปกรณ์ดังกล่าวให้แก่ พนักงานเจ้าหน้าที่

    (6) ตรวจสอบหรือเข้าถึงระบบ คอมพิวเตอร์ ข้อมูลคอมพิวเตอร์ ข้อมูลจราจรทางคอมพิวเตอร์หรืออุปกรณ์ที่ใช้ เก็บข้อมูลคอมพิวเตอร์ของบุคคลใด อัน เป็นหลักฐานหรืออาจใช้เป็นหลักฐานเกี่ยว กับการกระทำความผิด หรือเพื่อสืบสวน หาตัวผู้กระทำความผิดและสั่งให้บุคคลนั้น ส่งข้อมูลคอมพิวเตอร์ข้อมูลจราจรทาง คอมพิวเตอร์ ที่เกี่ยวข้องเท่าที่จำเป็นให้ ด้วยก็ได้

    (7) ถอดรหัสลับของข้อมูลคอมพิวเตอร์ของบุคคลใด หรือสั่งให้บุคคลที่เกี่ยวข้อง กับการเข้ารหัสลับของข้อมูลคอมพิวเตอร์ทำการถอดรหัสลับ หรือให้ความร่วมมือ กับพนักงานเจ้าหน้าที่ในการถอดรหัสลับดังกล่าว

    (8) ยึดหรืออายัดระบบคอมพิวเตอร์เท่าที่จำเป็นเฉพาะเพื่อประโยชน์ในการทราบ รายละเอียดแห่งความผิดและผู้กระทำ ความผิดตามพระราชบัญญัตินี้

     

    เพื่อประโยชน์ในการสืบสวนและสอบสวน ของพนักงานสอบสวนตามประมวล กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาในบรรดาความผิดอาญาต่อกฎหมายอื่นซึ่งได้ใช้ ระบบคอมพิวเตอร์ ข้อมูลคอมพิวเตอร์ หรืออุปกรณ์ที่ใช้เก็บข้อมูลคอมพิวเตอร์ เป็นองค์ประกอบหรือเป็นส่วนหนึ่งในการกระทำความผิดหรือมีข้อมูล คอมพิวเตอร์ที่เกี่ยวข้องกับการกระทำความผิดอาญาตามกฎหมายอื่น พนักงานสอบสวน อาจร้องขอให้พนักงานเจ้าหน้าที่ตามวรรคหนึ่งดำเนินการตาม วรรคหนึ่งก็ได้ หรือหากปรากฏข้อเท็จจริง ดังกล่าวต่อพนักงานเจ้าหน้าที่เนื่องจากการปฏิบัติหน้าที่ตามพระราชบัญญัตินี้ ให้ พนักงานเจ้าหน้าที่รีบรวบรวมข้อเท็จจริง และหลักฐานแล้วแจ้งไปยังเจ้าหน้าที่ที่ เกี่ยวข้องเพื่อดำเนินการต่อไป

     

    ให้ผู้ได้รับการร้องขอจากพนักงานเจ้าหน้าที่ตามวรรคหนึ่ง (1) (2) และ (3) ดำเนินการตามคำร้องขอโดยไม่ชักช้า แต่ต้องไม่เกินเจ็ดวันนับแต่วันที่ได้รับคำ ร้องขอ หรือภายในระยะเวลาที่พนักงาน เจ้าหน้าที่กำหนดซึ่งต้องไม่น้อยกว่าเจ็ดวัน และไม่เกินสิบห้าวัน เว้นแต่ในกรณีที่มีเหตุสมควร ต้องได้รับอนุญาตจากพนักงานเจ้า หน้าที่ ทั้งนี้ รัฐมนตรีอาจประกาศในราชกิจจานุเบกษากำหนดระยะเวลาที่ต้อง ดำเนินการที่เหมาะสมกับประเภทของผู้ให้ บริการก็ได้

     

    สรุป

    ความเห็นและข้อสังเกต

    กฎหมายให้อำนาจเพื่อประโยชน์ในการสืบสวนและสอบสวนในกรณีที่มีเหตุควรเชื่อได้ว่ามีการกระทำความผิดตาม พรบ.นี้ หรือ กรณีที่มีการร้องขอตามวรรคสอง ซึ่งเปิดช่องให้พนักงานสอบสวนตามประมวลกฎหมายวิ.อาญานั้น สามารถร้องขอพนักงานเจ้าหน้าที่ตามกฎหมายนี้ ในการใช้เป็นหลักฐานเกี่ยวกับการกระทำความผิดได้ โดยให้อำนาจในการกระทำตาม (1) – (8) โดย ตาม (1) – (3) นั้น เจ้าพนักงานตามกฎหมายนี้สามารถดำเนินการได้เอง แต่สำหรับในกรณีตาม (4) – (8) นั้น ต้องร้องขอต่อศาลเพื่อออกคำสั่งอนุญาตให้พนักงานเจ้าหน้าที่ดำเนินการตามคำร้องก่อนที่จะดำเนินการใดๆ

    กรณีตาม (1) – (3) นั้นเหตุที่กฎหมายอนุญาตให้พนักงานเจ้าหน้าที่สามารถดำเนินการได้เลยเพราะว่าเป็นการหาพยานหลักฐานที่ไม่กระทบสิทธิต่อประชาชนเกินควรไม่ว่าจะเป็นการทำหนังสือสอบถาม เรียกข้อมูลหรือสั่งให้ผู้ให้บริการส่งมอบข้อมูล แต่กรณี (4) -(8) นั้นเป็นการกระทบกระเทือนสิทธิของประชาชน จึงต้องร้องขอต่อศาลเพื่อออกคำสั่งอนุญาตก่อนที่จะดำเนินการใดๆ ซึ่งน่าสังเกตว่า แค่คำว่าเหตุอันควรเชื่อ ก็สามารถร้องขอคำสั่งอนุญาต ได้แล้ว ซึ่งจุดนี้ดุลยพินิจจะตกไปอยู่ที่ศาลว่าจะเชื่อหรือไม่ว่ามีการกระทำความผิดเกิดขึ้น และอาจจะเกิดปัญหามากขึ้นทั้งในปัจจุบันและในอนาคตคือกรณีที่มีการสร้าง account ปลอม หรือสวมรอยเป็นบุคคลอื่นบนโซเชี่ยลแล้วไปแสดงความเห็นในลักษณะหมิ่นประมาทโดยใช้คอมพิวเตอร์เป็นส่วนหนึ่งของการกระทำความผิด หากพนักงานเจ้าหน้าที่และศาล เห็นว่าบุคคลที่ถูกสวมรอยนั้นกระทำความผิดและมีคำสั่งอนุญาตให้ดำเนินการตาม (4) – (8) ได้ แน่นอนว่าจะเกิดกรณีประหลาดขึ้นคือบุคคลคนเดียวกันเป็นทั้งผู้เสียหายและผู้กระทำความผิดตามกฎหมายนี้ ทั้งๆที่ตนเองไม่ได้กระทำการใดๆเลย ซึ่งจุดนี้น่าจะเป็นช่องว่างที่กฎหมายยังครอบคลุมไปไม่ถึง และอาจเป็นจุดที่เปิดช่องให้ผู้ไม่ประสงค์ดีกลั่นแกล้งบุคคลอื่นได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งหากเป็นกรณีตามมาตรา 112 ป.อาญา ซึ่งมีโทษร้ายแรงมาก และการนำสืบหาผู้กระทำความผิดตัวจริงย่อมเป็นไปได้ยากยิ่งขึ้นหากผู้กระทำความผิดที่แท้จริงได้ปกปิดตัวตนโดยการ VPN หรือใช้ Tor Network เป็นเครือข่ายในการกระทำความผิดของตน

     

    ในกรณีตาม (1) – (3) นั้นก็ค่อนข้างสร้างภาระต่อผู้ที่ได้รับการร้องขอเช่นกันเพราะให้เวลาในการดำเนินการเพียง 7-15 วันเท่านั้น ทั้งนี้เพราะโดยธรรมชาติของข้อมูลทางคอมพิวเตอร์ข้อมูลนั้นมีมหาศาลมาก ยากต่อการตรวจสอบ

    มาตรา 19 การใช้อำนาจของพนักงานเจ้าหน้าที่ตาม มาตรา 18 (4) (5) (6) (7) และ (8) ให้ พนักงานเจ้าหน้าที่ยื่นคำร้องต่อศาลที่มีเขตอำนาจเพื่อมีคำสั่งอนุญาตให้พนักงานเจ้าหน้าที่ดำเนินการตามคำร้อง ทั้งนี้ คำร้องต้องระบุเหตุอันควรเชื่อได้ว่าบุคคล ใดกระทำหรือกำลังจะกระทำการอย่าง หนึ่งอย่างใดอันเป็นความผิดตามที่กำหนดไว้ในมาตรา 18 เหตุที่ต้องใช้อำนาจ ลักษณะของการกระทำความผิด รายละเอียดเกี่ยวกับอุปกรณ์ที่ใช้ในการกระทำความผิดและผู้กระทำ ความผิด เท่าที่สามารถจะระบุได้ ประกอบคำร้องด้วยในการพิจารณาคำร้อง ให้ศาลพิจารณาคำร้องดังกล่าวโดยเร็ว เมื่อศาลมีคำสั่งอนุญาตแล้ว ก่อนดำเนิน การตามคำสั่งของศาล ให้พนักงานเจ้า หน้าที่ส่งสำเนาบันทึกเหตุอันควรเชื่อที่ ทำให้ต้องใช้อำนาจตามมาตรา 18 (4) (5) (6) (7) และ (8) มอบให้เจ้าของหรือผู้ครอบครองระบบคอมพิวเตอร์นั้นไว้เป็น หลักฐาน แต่ถ้าไม่มีเจ้าของหรือผู้ครอบ ครองเครื่องคอมพิวเตอร์อยู่ ณ ที่นั้น ให้ พนักงานเจ้าหน้าที่ส่งมอบสำเนาบันทึกนั้น ให้แก่เจ้าของหรือผู้ครอบครองดังกล่าวใน ทันทีที่กระทำได้ ให้พนักงานเจ้าหน้าที่ผู้เป็นหัวหน้าในการดำเนินการตามมาตรา 18 (4) (5) (6) (7) และ (8) ส่งสำเนาบันทึกรายละเอียดการ ดำเนินการและเหตุผลแห่งการดำเนินการ ให้ศาลที่มีเขตอำนาจภายในสี่สิบแปด ชั่วโมงนับแต่เวลาลงมือดำเนินการ เพื่อ เป็นหลักฐาน การทำสำเนาข้อมูลคอมพิวเตอร์ตาม มาตรา 18 (4) ให้กระทำได้เฉพาะเมื่อมี เหตุอันควรเชื่อได้ว่ามีการกระทำความผิด ตามที่กำหนดไว้ในมาตรา 18 และต้องไม่เป็นอุปสรรคในการดำเนิน กิจการของเจ้าของหรือผู้ครอบครองข้อมูล คอมพิวเตอร์นั้นเกินความจำเป็นการยึดหรืออายัดตามมาตรา 18 (8) นอกจากจะต้องส่งมอบสำเนาหนังสือ แสดงการยึดหรืออายัดมอบให้เจ้าของหรือ ผู้ครอบครองระบบคอมพิวเตอร์นั้นไว้เป็น หลักฐานแล้วพนักงานเจ้าหน้าที่จะสั่งยึด หรืออายัดไว้เกินสามสิบวันมิได้ ในกรณี จำเป็นที่ต้องยึดหรืออายัดไว้นานกว่านั้น ให้ยื่นคำร้องต่อศาลที่มีเขตอำนาจเพื่อขอ ขยายเวลายึดหรืออายัดได้ แต่ศาลจะ อนุญาตให้ขยายเวลาครั้งเดียวหรือหลาย ครั้งรวมกันได้อีกไม่เกินหกสิบวัน เมื่อหมด ความจำเป็นที่จะยึดหรืออายัดหรือครบ กำหนดเวลาดังกล่าวแล้ว พนักงานเจ้า หน้าที่ต้องส่งคืนระบบคอมพิวเตอร์ที่ยึด หรือถอนการอายัดโดยพลัน หนังสือแสดงการยึดหรืออายัดตามวรรค ห้าให้เป็นไปตามที่กำหนดในกฎกระทรวง

     

    สรุป

    ความเห็นและข้อสังเกต

    การใช้อำนาจตาม ม.18 (4)-(8) ต้องยื่นคำร้องต่อศาลก่อนเพื่อให้ศาลมีคำสั่งอนุญาตเสียก่อน โดยกำหนดขั้นตอนต่างๆเอาไว้ และในกรณียึดหรืออายัดนั้น ถ้าเกิน 30 วันจะต้องยื่นคำร้องต่อศาลเพื่อขอขยายระยะเวลาด้วย

























    -


    มาตรา 20 ในกรณีที่มีการทำให้แพร่หลายซึ่งข้อมูลคอมพิวเตอร์ดังต่อไปนี้ พนักงานเจ้าหน้าที่ โดยได้รับความเห็นชอบจากรัฐมนตรีอาจ ยื่นคำร้องพร้อมแสดงพยานหลักฐาน ต่อศาลที่มีเขตอำนาจขอให้มีคำสั่งระงับการ ทำให้แพร่หลายหรือลบข้อมูลคอมพิวเตอร์ นั้นออกจากระบบคอมพิวเตอร์ได้

    (1) ข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่เป็นความผิด ตามพระราชบัญญัตินี้

    (2) ข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่อาจกระทบ กระเทือนต่อความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรตามที่กำหนดไว้ในภาค 2 ลักษณะ 1 หรือลักษณะ 1/1 แห่งประมวลกฎหมายอาญา

    (3) ข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่เป็นความผิดอาญาตามกฎหมายเกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญาที่ไม่สามารถหาตัวผู้กระทำความผิดได้ หรือกฎหมายอื่นซึ่งข้อมูลคอมพิวเตอร์นั้นมีลักษณะขัดต่อความสงบ เรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน และเจ้าหน้าที่ตามกฎหมายนั้นหรือพนักงานสอบสวนตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาได้ร้องขอ

     

    การยื่นคำร้องพร้อมแสดงพยานหลักฐาน  ของพนักงานเจ้าหน้าที่ การไต่สวนคำร้องและการทำคำสั่งของศาลตามวรรคหนึ่ง อาจกระทำได้ในรูปแบบของข้อมูลอิเล็กทรอนิกส์ตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่ กำหนดในข้อกำหนดของประธานศาลฎีกา โดยความเห็นชอบของที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกา

     

    ในกรณีที่ศาลมีคำสั่งให้ระงับการทำให้แพร่หลายหรือลบข้อมูลคอมพิวเตอร์ตาม วรรคหนึ่ง ให้พนักงานเจ้าหน้าที่ทำการ ระงับการทำให้แพร่หลายหรือลบข้อมูล คอมพิวเตอร์นั้นเอง หรือสั่งให้ผู้ให้บริการ ระงับการทำให้แพร่หลายหรือลบข้อมูล คอมพิวเตอร์นั้นก็ได้ ทั้งนี้ ให้รัฐมนตรี ประกาศกำหนดหลักเกณฑ์ ระยะเวลาและ วิธีการปฏิบัติสำหรับการระงับการทำให้ แพร่หลายหรือลบข้อมูลคอมพิวเตอร์ของ พนักงานเจ้าหน้าที่หรือผู้ให้บริการให้เป็น ไปในแนวทางเดียวกันโดยคำนึงถึง พัฒนาการทางเทคโนโลยีที่เปลี่ยนแปลงไปเว้นแต่ศาลจะมีคำสั่งเป็นอย่างอื่น

    ในกรณีจำเป็นหรือเร่งด่วน พนักงานเจ้าหน้าที่จะยื่นคำร้องตามวรรคหนึ่งไปก่อนที่ จะได้รับความเห็นชอบจากรัฐมนตรีก็ได้ แต่ต้องรายงานให้รัฐมนตรีทราบโดยเร็ว

    สรุป

    ความเห็นและข้อสังเกต

    ถ้ามีการทำให้แพร่หลายซึ่งข้อมูล คอมพิวเตอร์ตาม (1) - (3) พนง.จนท. โดยความเห็นชอบจากรัฐมนตรี อาจยื่นคำร้องพร้อมแสดงพยานหลักฐานต่อศาล เพื่อขอให้มีคำสั่งระงับการ ทำให้แพร่หลายหรือลบข้อมูลคอมพิวเตอร์ นั้นออกจากระบบคอมพิวเตอร์ได้

     

    การยื่นคำร้องหรือการอนุญาตอาจจะใช้วิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์ก็ได้โดยเป็นไปตามข้อกำหนดของประธานศาลฎีกา

     

    ถ้าได้รับคำสั่งให้ระงับการเผยแพร่ข้อมูล ให้พนักงานเจ้าหน้าที่ทำการ ระงับการทำให้แพร่หลายหรือลบข้อมูล คอมพิวเตอร์นั้นเอง หรือสั่งให้ผู้ให้บริการ ระงับการทำให้แพร่หลายหรือลบข้อมูล คอมพิวเตอร์นั้นก็ได้






    ในวรรค 3 ของมาตรานี้เปิดช่องให้กับการเข้าถึงข้อมูลทุกอย่างทั้งที่เข้ารหัส (เช่น https, SSL ) และไม่เข้ารหัสได้ ซึ่งในทางปฏิบัติการที่จะเข้าถึงข้อมูลที่เข้ารหัสได้จำเป็นต้องมีเครื่องมือพิเศษเพื่อใช้ให้การดูข้อมูลทั้งหลายที่เข้ารหัสเอาไว้ หรืออาจจะใช้เทคโนโลยี Single Gateway ก็ได้เพื่อประโยชน์ในการดำเนินการต่างๆตามพรบ.นี้ แต่ทั้งนี้อำนาจดังกล่าวจะไม่ได้อยู่ที่ฝ่ายบริหาร แต่จะถ่ายโอนไปอยู่ที่ดุลยพินิจของศาลในการพิจารณาว่าจะระงับหรือลบข้อมูลดังกล่าวหรือไม่ ทั้งนี้ข้อสังเกตในกรณีจำเป็นหรือเร่งด่วนนั้นจะเห็นได้ว่าเป็นแค่ช่องทาง shortcut ที่พนักงานเจ้าหน้าที่ไม่จำต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐมนตรีแต่เพียงประการเดียวเท่านั้น ซึ่งขั้นสุดท้ายแล้ว ศาลเท่านั้นที่คงไว้ซึ่งอำนาจในการออกคำสั่งอนุญาตอยู่นั่นเอง